法學畢業論文：獨立型附屬刑法之提倡

本文是一篇法學論文，筆者認為為了便于獨立型附屬刑法的適用，提高司法效率，還應對所有新設的獨立型附屬刑法進行編纂匯總，形成司法文件性質的附屬刑法索引。在獨立型附屬刑法與刑法典的銜接上，獨立型附屬刑法的適用應遵守刑法總則的規定，原則上不得與總則的規定相抵牾。當獨立型附屬刑法與刑法分則就同一事項的規定不相同時，可以依據競合的規則在二者之間擇一適用。

一、附屬刑法概述

（一）附屬刑法的定義
雖然附屬刑法在我國已經有較長的發展歷史，并且曾經作為刑事法律體系的重要組成部分對社會發展做出過重要貢獻，但目前學界對附屬刑法的定義還存在分歧，尚未形成一個普遍接受的概念。分析目前較為流行的幾種表述可以看到其本質上是大同小異的。其一，這幾類表述都強調了全國人大及其常委會是附屬刑法的制定機關；其二，這幾類表述都把附屬刑法的范圍限定在“經濟法、行政法、民法等非刑事法律中”；其三，這幾類表述在附屬刑法的內容上均涉及“犯罪和刑罰”。部分表述還突出了附屬刑法所體現的國家對特定社會關系所施加的特別刑法調整。但筆者認為這屬于附屬刑法的特征，不宜寫進附屬刑法的定義，否則會顯得過于冗長，反而不利于突出重點。
筆者認為，附屬刑法最大的特點是它屬于刑法，其次是它具有附屬性，因此要對附屬刑法下定義，最關鍵地就在于既能夠和“刑法”的定義相聯系又相區別。張明楷的表述完美地揭示了附屬刑法的這兩大特點，并且簡潔直接，讓人一目了然。不過，相較于其他表述，張明楷的表述省去了附屬刑法的制定機關則顯得美中不足。在上文分析中已經提到，目前由于對附屬刑法的界定未能達成一致意見，所以對附屬刑法的制定機關也存在分歧。我們知道，制定機關直接關系到附屬刑法的效力來源，這是十分關鍵的事，因此容不得模棱兩可，必須在定義中予以強調和厘清，以達到“正本清源”的目的。筆者對附屬刑法下的定義是：擁有刑事立法權的國家機關所制定的附帶規定于民法、經濟法、行政法、軍事法等非刑事法律中的罪刑規范。從嚴格的意義上說，我國法律制度體系中并不存在實質性附屬刑法。但從廣義上來說，只要刑法以外的法律條文涉及刑事責任之規定，也可以將其稱為附屬刑法。為了更加全面地分析我國的附屬刑法，本文所講的附屬刑法，如無特別說明，皆為廣義上的附屬刑法。
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（二）附屬刑法的特征
附屬刑法不僅有制定法所共有的特征，而且還有自己所獨有的特征。厘清附屬刑法的特征，有助于更加清晰地認識附屬刑法。整體看來，附屬刑法具有國家制定性、附屬性、散在性、特殊性等特征。 國家制定性
國家制定性強調的是附屬刑法是由國家有權機關制定的，這是其效力的來源。作為刑法的一種，附屬刑法包含了關于犯罪與刑罰的具體規定，因此，相比其他普通法律而言，附屬刑法在國家制定性方面有著更為嚴格的要求。根據我國現行《立法法》的具體規定，凡是涉及“犯罪和刑罰”的事項，只能通過制定法律的方式予以規定，不能通過法律以外的其他規范性文件進行安排。在我國，全國人大是刑法的立法機關，但是在其閉會期間，它的常委會就承擔起了修改、完善刑法的重任。事實上，我國現行有效的 11 個刑法修正案也都是由全國人大常委會制定的。因此，附屬刑法的修改、補充抑或是創設，都在全國人大常委會的職權范圍之內。再結合《立法法》第九條對我國法律絕對保留事項的有關規定，我們可以得出結論：在我國目前的法律框架下，只有全國人大及其常委會有權制定附屬刑法。在這一國家制定性的保障下，全國人大及其常委會以外的任何機關或組織都無權制定附屬刑法。國家制定性是附屬刑法的根本特征。對此，下文還將詳細闡述。
附屬性。目前我國的刑法體系包括刑法典、附屬刑法和單行刑法，相較于附屬刑法而言，刑法典和單行刑法都具有獨立的法律表現形式，包含具體的罪刑規范，可以直接用來作為定罪量刑的依據。附屬刑法沒有獨立的體系和文本，而是附加規定在非刑事法律中的，因此其天然帶有附屬性。附屬刑法的附屬性主要包括兩個方面：首先，其附屬于刑法典。附屬刑法必須與刑法典的基本原則和精神相一致，它的適用必須在刑法典的大框架下進行，如果是宣示性或援引性附屬刑法，還必須結合刑法典中的具體罪狀和刑罰才能產生實際作用。其次，附屬刑法附屬于非刑事法律。民法、經濟法、行政法等非刑事法律是附屬刑法存在的基本前提，附屬刑法在其中居于次要地位，其作用主要在于為該非刑事法律服務，保障其設立的權利義務或社會規則能有效實現。如果脫離了上述部門法律所設置的前置性法律義務，附屬刑法也就失去了存在的依托，無法在司法適用中切實發揮作用。因此，附屬性是附屬刑法的首要特征。
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二、我國附屬刑法的現狀與問題

（一）我國附屬刑法的現狀
在 1979 年刑法施行期間，由于改革開放，我國經濟社會出現了迅猛的發展，刑事領域也出現了許多新情況新問題。這些新情況是立法者們在之前所未曾料到的，因此在 79 刑法典中也沒有相應的規定。隨著新型犯罪越來越多，刑法“供不應求”的矛盾日益凸顯，要求對刑法進行修改的呼聲也愈發高漲。但是，在當時的時代背景下，立法機關來不及也沒有條件對刑法進行全面而完整的修改。為了滿足社會發展對刑法的需求，我國在這一時期設立了大量的附屬刑法以彌補刑法典的漏洞。據官方公布的消息，自 1981 年至 1997 年刑法典修訂前，全國人大常委會在 79 刑法典之外的 130 條非刑事法律中設立了附屬刑法，這些附屬刑法主要是采用明示式和比照式的立法模式予以設立的。這一時期設立的附屬刑法雖然具有較為濃厚的應急色彩，而且也存在不少瑕疵和缺陷，但不可否認的是，它確實順應了社會發展的潮流，為當時許多新型案件的處理提供了法律依據，也為 79 刑法向 97 刑法過渡立下了汗馬功勞。
在97刑法頒行后，我國之前存在的大部分明示式、比照式附屬刑法都被吸收進97刑法，成了其中的一個具體條文。雖然還留有一些指向性條款仍然有效，但它的實際作用已經可以忽略不計。因為刑法典的修改導致刑法條文序號發生了重大變化，以前的指向性條款所指向的條文或者已經對不上序號，或者已經廢除或大改，根本無法有效銜接，這在一段時間內還造成了刑法適用的混亂。在這樣的背景下，全國人大常委會在 2009 作出了《關于修改部分法律的決定》，該決定將我國法律體系中殘存的依照式規定和比照式規定統一修改為“依照刑法有關規定追究刑事責任”，將某些獨立規定罪狀的附屬刑法修改為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。全國人大常委會所作的這一決定直接改變了我國附屬刑法的發展態勢和存在局面，自那以后，我國法律體系中的附屬刑法基本就只剩下宣示式一種類型。有學者曾專門對此做過調查統計，在我國刑法以外的諸多部門法中，類似宣示式規定出現了十幾次，甚至幾十次之多。在行政法規和其他普通規范性文件中，也能反復看到這類表述。
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（二）我國附屬刑法的問題

1.宣示式立法有違罪刑法定原則明確性要求

罪刑法定原則是我國刑法明文規定的三大基本原則之一，它要求所有刑法條文都必須具有“明確性”。所謂明確性，是指刑法典對犯罪行為的定義、構成要件和法定刑都必須事先作出明確具體的規定。凡是刑法典沒有明確規定為犯罪行為的，就不能定罪處罰。但是我們現在所采用的宣示式附屬刑法在文義上表述模糊，即使行為人參照這些條款，也不知道自己的行為到底違反刑法哪一條，可能會觸犯什么罪名，將要承擔什么樣的刑事責任。在這種立法模式下，刑法的指引作用、評價作用都無法充分發揮出來。司法人員要處罰相關的犯罪行為，也無法直接從宣示式附屬刑法中找到法律依據，而需要轉向刑法典尋求相關法律條文作為定罪處刑的依據。因此，這樣的宣示式規定雖然能夠突顯出刑法是其他部門法的保障法，但從實際效果來看，其的確是乏善可陳，而且明顯違反罪刑法定原則的明確性要求，與現代刑法理念相去甚遠。

2.宣示式立法阻礙刑法外部體系的良性互動

刑法是其他部門法的保障法，其強大的威懾力可以確保其他部門法得以有效實施。但是，由于不同的部門法在價值理念、立法技術上存在區別，所以需要國家采取措施在各部門法之間進行平衡，協調好這些區別。如果不能很好地消弭這些差別所造成的矛盾，那么就可能會導致我國法律體系內部的不同部門法之間出現脫節，影響法治建設效果。筆者在分析我國刑法罪狀后發現，我國刑法中有不少條款都包含空白罪狀，這些條款需要結合其他法律的相關規定才能使自己得以有效施行，但是，其他法律并不總是和刑法同步亦趨的，二者也會有“交錯”的時候。最典型的例子莫過于《藥品管理法》關于假藥的規定。該法曾經將必須批準而未經批準生產、進口的藥品擬定為假藥。但在 2019 年 8 月修訂以后，該法刪除了這一擬制性規定，并對假藥的認定規則進行了重新設計。毫無疑問這體現出了司法的進步。但是新的《藥品管理法》要 2019 年 12 月 1 日才施行，這就為司法領域的尷尬埋下了隱患。假設：張三在 2019 年 9 月未經批準，擅自從國外進口了須經批準的少量藥品并進行銷售，公安機關在 2019 年 10 月將張三抓獲。對張三該如何定罪？此時就非常考驗司法人員的智慧和良知。雖然我們都知道《藥品管理法》已經進行了修改，張三的行為在立法者看來也不再具有嚴重的社會危害性。

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三、提倡獨立型附屬刑法的必要性
（一）法定犯時代需要獨立型附屬刑法

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（二）風險社會需要獨立型附屬刑法

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（三）獨立型附屬刑法具有獨特優勢

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四、我國獨立型附屬刑法初步構想

（一）獨立型附屬刑法的構建

前文已經分析了我國附屬刑法的現狀和不足，并且論證了構建獨立型附屬刑法的必要性。任何學理構想，要想從書本走向社會，并產生實際作用，都必須付諸實踐。為了推動獨立型附屬刑法在我國落地生根，筆者立足于社會現實，從立法前提、原則、權限、結構等微觀層面對我國獨立型附屬刑法的構建作出了具體設想。

1.獨立型附屬刑法的立法前提

所謂獨立型附屬刑法的立法前提，是指某個犯罪行為應當符合哪些條件，才能夠設立獨立型附屬刑法予以規制。由于獨立型附屬刑法關涉犯罪與刑罰，因此對于獨立型附屬刑法的立法前提條件必須做嚴格的把控。筆者認為，要設立獨立型附屬刑法，必須同時符合以下所有剛性條件及任一個性條件。

（1）剛性條件

首先，這類犯罪行為嚴重違反行政法、經濟法、軍事法等前置法規范，且達到應受刑事處罰標準。由于獨立型附屬刑法是附帶規定在前置法中的，因此這類犯罪行為必須是先違反了前置法的強制性規定，而且其違反程度已經嚴重到應受刑事處罰的標準。具體來講，這類犯罪行為具有嚴重的社會危害性，其對刑法所保護的社會法益已經造成了重大威脅或嚴重損害，如果不加以及時制止或有效懲治，很有可能會造成更大的災難。反之，如果這類行為的社會危害程度還沒有如此嚴重，通過前置法的相關懲處措施就足以起到規制效果的，就不能制定獨立型附屬刑法。需要說明的是，此處所指的法益不僅包括國家的各項政治、經濟、文化、社會等制度，而且還包括單位或個人的人身權利、政治與物質等其他合法權益。

其次，刑法對這類犯罪行為尚無明確規定，且現有其他法律手段難以對其進行有效懲治。具體來講，僅僅依靠行政處罰或經濟處罰已經無法對這類犯罪行為產生實際有效的威懾，必須借助刑法的力量。而此時刑法對此類犯罪又無明確規定，并且通過刑法體系中的其他法律手段也無法對這類犯罪行為進行懲治。換言之，在對這類犯罪行為的處理上，刑事法網確實出現了無法彌補的漏洞。例如，對于在升學、公務員招錄、就業安置中的“冒名頂替”行為，相關行政法規或部門規章是明令禁止的，但它在《刑法修正案（十一）》出臺以前卻一直未能進入刑法的規制范圍。近年來，新聞媒體曝光了一系列冒名頂替案件，在這些案件中，被冒名頂替者遭受了巨大的損失，原本屬于他們的光明前程被人竊走，這比財物上的損失更令人痛心。冒名頂替行為也對社會公平秩序造成了極大的傷害，人民群眾對此憤懣不平。

（二）獨立型附屬刑法與刑法典的銜接

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結語

隨著法定犯時代和風險社會的來臨，現行單一化刑事立法模式已經無法適應社會發展的要求。從行刑銜接到刑民交叉，從互聯網治理到重大突發公共衛生事件應對，都是我國單一法典化立法模式無法回避的難點和短板。調整刑法立法模式、構建實質性附屬刑法已經成為大勢所趨。獨立型附屬刑法憑借自身具有的獨特優勢，能夠克服現行立法模式的弊端，良好應對法定犯時代和風險社會給刑事法治帶來的各項挑戰，因此成為構建附屬刑法的最佳選擇。但是，由于附屬刑法先天具有散在性，而且獨立型附屬刑法關涉犯罪與刑罰，因此必須審慎行使獨立型附屬刑法的立法權。只有在符合獨立型附屬刑法立法的全部剛性條件及任一個性條件時，才能由全國人大或其常委會，組織刑法專家和其他部門法或特定領域專家，集思廣益，依據明確性原則、比例原則、協調性原則共同參與創設獨立型附屬刑法。為了便于獨立型附屬刑法的適用，提高司法效率，還應對所有新設的獨立型附屬刑法進行編纂匯總，形成司法文件性質的附屬刑法索引。在獨立型附屬刑法與刑法典的銜接上，獨立型附屬刑法的適用應遵守刑法總則的規定，原則上不得與總則的規定相抵牾。當獨立型附屬刑法與刑法分則就同一事項的規定不相同時，可以依據競合的規則在二者之間擇一適用。
雖然獨立型附屬刑法具有獨特的優勢，但也不可放任其發展，必須將獨立型附屬刑法所規定的罪名數量限制在一定的范圍內，使其和刑法典所規定的罪名數量保持動態平衡，如果不做好這一把控，任由其罪名數量增長，甚至超過刑法典所規定的罪名數量，那就會本末倒置，動搖刑法典的主體地位。當獨立型附屬刑法所規制的特殊犯罪行為隨著社會歷史的發展逐漸變為普通犯罪時，便可將該獨立型附屬刑法已經成熟的條文納入刑法典中，使其成為主刑法和普通刑法。同樣，在社會進程中還會不斷出現其他各類新情況，當確有必要時，也應將符合條件的新情況納入獨立型附屬刑法的管控范圍。這樣“一退一進”就能使獨立型附屬刑法和刑法典在動態中保持協調與平衡。
參考文獻（略）

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