論侵權財產損害賠償范圍的確定

本文是一篇法學論文，本文之核心結論是：財產損害賠償范圍的確定是一個規范評價的邏輯過程，某一損害從事實上的不利益出發，到最終獲得確定的賠償，需歷經“損害認定——可賠償性認定——應賠償性認定——損害賠償計算——損害賠償（額）減免”的邏輯檢驗。這一邏輯過程內涵的五個步驟，涉及損害概念、權益保護范圍、因果關系、損害賠償計算方法、損益相抵、過失相抵、生計酌減等諸多規則；雖然這些規則都能限制與劃定財產損害賠償的范圍，但相互之間仍存在內在的先后邏輯順序。

第一章 損害的涵義

第一節 損害在侵權法中的意義
損害概念在侵權責任法領域上，向來扮演雙重之角色。一方面，損害固然是侵權責任成立要件之一；他方面，損害在侵權責任之效力，即損害賠償范圍之問題上，亦扮演舉足輕重之角色。換言之，侵權責任之成立，原則上以被害人受有損害為必要，然而侵權責任成立后，負損害賠償責任者究竟應賠償多少之損害，被害人就何種損害得請求賠償，與損害認定亦密切不可分。因此，在論述“損害”是否存在，以判斷侵權責任是否成立時，經常不可避免地必須附帶論及何種損害屬于法律上得請求賠償之損害，而同時牽涉侵權責任之效力問題。
一、損害之于責任成立
歷史地看，“損害”是侵權責任成立的第一要件。在結果責任時代，有損害結果即有賠償，以損害作為賠償責任之核心要件，不必考察行為人之主觀狀態；在過錯責任時代，雖然耶林的名言——賠償責任之根據非在損害，乃在過失，其理如同使蠟燭燃燒的不是光，而是氧的化學原則一樣淺顯明白——明白地彰顯了將損害轉嫁給行為人的歸責原因是過錯，而不是損害。但若無損害之存在，也無需此歸責原因，故損害在邏輯上仍有優先于過錯之地位。
隨著社會本位思想興起，諸多過錯責任類型轉變為無過錯責任類型，損害順理成章地成為開啟侵權責任制度運作之基石。法律優先重視既已發生之損害事實，尋求解決對策，至于損害發生之原因究竟是故意行為、過失行為甚或純屬不可抗力之意外則退居其次，甚至無關緊要。
誠如羅馬法諺云“無損害即毋需賠償”。在損害賠償責任中，不論當事人雙方是依據約定或法定產生某種法律關系，只有因為損害的發生，才會產生損害賠償關系。在這種損害賠償關系中，受害人一方作為賠償權利主體，有權要求對其遭受的損害事實主張賠償；加害人一方作為賠償義務主體，負有對損害事實進行賠償的義務。在損害賠償之訴中，雙方系圍繞“損害”處于爭端兩方，損害的存在是損害賠償之債的前提，損害賠償之債的確認是“損害”在法律上的結果。可見，“損害”在損害賠償法體系中具有最核心的地位，圍繞“損害”概念，才得以建構精密的損害賠償體系。無損害即無損害賠償，亦不生侵權責任是否成立之問題。
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第二節 損害的學說梳理與分析

一、損害的學說梳理

（一）差額說.

在差額說下，損害被總結為“損害事件發生后，某人在特定時間點上的財產數量”與“如果某個損害事件不發生，該人在上述時間點上的數量”之間的差額。即認定損害是否存在時，假設致損事實沒有發生的話，受害人現在的財產總額會是多少，然后將此假設總額減去受害人現有的財產總額，所得之差額就是損害。差額說可從如下幾方面理解：

1.財產差額說下，作為賠償對象的損害并非權益侵害或侵害結果本身，而是財產的消極變動。受害人在權益遭受侵害時必須有財產上不利益（損害）才能提起損害賠償之訴。例如，甲賓館有一收費停車場，乙于該停車場非法停車。雖然甲可能享有契約上請求權或不當得利返還請求權，但并不必然受有侵權損害賠償意義之損害。若甲試圖要求乙承擔侵權損害賠償責任，則必須證明自己受有財產上不利益，比如證明他因為乙非法停車而不得不拒絕另外一個要停車的顧客。

2.財產差額說下，損害的算定采取主觀計算方式。賠償之對象為受害人所受財產上不利益，此不利益應當依據受害人個人狀況而為計算，或者說需依據受侵害客體對于受害人所具有之價值而為認定。不同之受害人，縱同樣財物受損，亦可能因為財物在各個受害人財產體系具有不同作用而有損害大小之差別。例如，甲所有之劍蘭，品相極佳，市場售價約為 10 萬人民幣，乙欲以 3 倍市場價格購買，甲仍不肯割愛。后該建蘭為丙所盜。依據財產差額說，蘭花丟失本身不是損害，甲原本可出售蘭花所得而未得之價金乃為損害。至于損害之大小，需考慮被害人自身情況而定。該例中，乙曾出高價購買，故而該蘭花對于被害人具有特殊利益，應當以 30 萬元而為計算。倘該案中從未有買家出價高于市場價格，則該建蘭對被害人之財產僅具有一般價值。

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第二章 可賠償損害范圍的界定

第一節 可賠償損害范圍界定模式的域外經驗
一、損害特征界定型：法國模式
法國民法典第 1240 條規定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯（fault）導致該損害發生之人應賠償損害。”第 1241 條規定：“任何人不僅因其行為造成的損害負賠償責任，而且還因其懈怠或疏忽大意造成的損害承擔賠償責任。”學說上認為前者乃故意侵權，后者為過失侵權，兩者一起構成法國現代侵權責任制度之基礎。
從法條文本上看，損害是法國侵權損害賠償責任的必要條件，但法典并未規定損害的質性，或者說對損害的對象未設明文。故損害的范圍極其寬泛，不僅是所有權利，而且所有的法益上遭受的損失都受到侵權法的保護。于是乎，在立法層面幾乎可以斷言，所有的損害都具有可賠償性。將權利和利益一視同仁，表明法國法關注的重點是“損害”本身，而不是作為損害產生基礎的權益。
但是，在司法實務上，我們并不能從法國民法典寬泛且富有激發力的簡潔表述中得出如下結論：在法國，每個因過錯行為導致的損害都將引起責任。由于立法所確定的可賠償性損害范圍過于寬泛，給予法官的指示很少，實務上不得不對損害附加某些“額外要件”，以達到界定可賠償損害范圍的目的。這些要件包括損害的可保護性、損害的確定性、損害的直接性和損害的個人性。由于界定可賠償性損害的的要件都源于對損害特性的要求，故本文將該種模式稱為“損害特征限定型”。
損害的可保護性，是指表現為不利益的損害必須在法律保護范圍之內，其規范基礎在于法國民事訴訟法第 30 條：“只有對請求的成敗具有合法利益之人才能提起訴訟”，功能在于排除非法利益或不道德利益的保護。例如妓女因侵權行為無法繼續工作的而喪失的營業收入，系屬非法收入，不具有可賠償性，無法要求侵權人賠償。損害的可保護性在最近的法國《司法部責任法草案（2016）》中予以明文化。
所謂損害的可保護性，表征的是靜態層面的不利益本身落在法律保護范圍之內，與該不利益是否為侵犯權益的結果無關，這與后文所述，德國法以權益范圍界定可賠償損害范圍之進路不同，后者所強調者乃可賠償損害必須是侵犯法律所保護利益的結果。例如乘客因交通事故受傷時，德國法認可此損害具有可賠償性，是因為此損害是侵犯法律保護的人身權的后果；而法國法認可此損害具有可賠償性，是因為該損害不具有排除保護的正當理由，而不是因為損害是侵犯人身權的后果。
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第二節 我國可賠償損害范圍的界定模式
在基本明確了影響深遠的三大立法例對可賠償損害的規制模式之后，我們不禁要問，我國侵權法是如何構建可賠償損害的界定模式的呢？是屬于上述三種立法例中的某一類型，還是同時兼具數種模式的特點呢？如何根據現行法律文本予以妥善的解釋呢？本節即試圖回答這些疑問。
一、我國可賠償損害范圍界定模式的立法考察
據學者總結，我國學界對于我國可賠償損害問題的討論主要借由對一般條款的探討，或者對某一具體損害類型的分析而展開。對某一具體損害是否受侵權責任法救濟的分析乃是“就事論事”，只具有微觀的意義，并不能從根本上、宏觀上厘清我國可賠償損害的界定模式，故本文不采取此種分析進路。正如上一節對法國法和德國法的分析所表現的那樣，大陸法系國家對可賠償損害界定模式的分析是依托一般條款而展開的，所以在探討我國可賠償損害的界定模式時，本文也從一般條款的視角切入。
在前侵權法時期，通說認為《民法通則》第 106 條第 2 款為過錯侵權責任的一般條款。根據該款文義，不但財產權利、人身權利屬于侵權法保護范圍，甚或并未上升為權利之財產性利益和人身性利益也囊括其中。因此，凡是侵害人身、財產利益的損害都具有可賠償性。
在侵權責任法時期，雖然學界對于到底第 2 條和第 6 條第 1 款誰屬于一般條款有所爭論，但通說認為第 6 條第 1 款才是侵權責任法的一般條款。該款規定行為人過錯侵害民事權益的應當承擔侵權責任。句中雖未出現“損害”一詞，但并不表示我國侵權責任構成不以損害為要件，根據“過錯”要件，可以推演出侵權責任乃是“賠償責任”，責任對象是損害。據此，凡是侵害民事權益造成的損害都具有可賠償性。
在民法典時期，第 1165 條第 1 款規定，因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。按照體系解釋，本條中“民事權益”應當是指民法典其他各編規定的民事權利和民事利益。這也就意味著侵害權利導致的損害和侵害利益導致的損害都屬于可賠償損害，并且利益的保護程度并不比權利的保護程度弱。可賠償損害的廣泛性、權利與利益無差別保護與法國民法第 1240 條的規定簡直如出一轍。但本文以為，據此就論斷我國可賠償損害的界定模式屬于法國模式則稍有武斷之嫌，我國可賠償損害的的界定模式當屬德國模式。
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第三章 損害賠償范圍確定的要素
第一節 賠償原則與確定損害賠償范圍的要素
一、 完全賠償原則下確定損害賠償范圍的要素

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二、 限制賠償原則下確定損害賠償范圍的要素

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第四章 損害賠償的計算
第一節、損害賠償計算的時間基準
一、我國實務與學說

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二、立法例比較考察

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第五章 損害賠償的減免規則

第一節 損益相抵

損益相抵，又名損益同銷，在羅馬法上夙已存在，我國唐律也略見雛形。“現今世界各國大多承認此規則，有些直接表述于立法文本中，有些間接體現在司法實務運用上。”自最高人民法院（1991）民他字第 1 號復函所做司法解釋開始，損益相抵規則在侵權損害賠償的司法實踐中逐漸得到運用。此后，學者積極呼吁以立法形式對損益相抵規則予以確認。侵權責任法和民法典的數次草案中也都曾有相關立法設計，但最終頒行的侵權責任法和民法典都付之闕如。與立法上的缺失不同，損益相抵在司法實踐中廣為運用。截至 2020 年 11 月，中國裁判文書網上以“損益相抵”為關鍵字可檢索到的裁判文書達一千余件。其中侵權案件占比接近 48%。可見，損益相抵規則在損害賠償的法律實踐中具有鮮明的生命力。

一、損益相抵與賠償原則

損害賠償雖然在客觀上具有補償、懲罰、預防，甚至平衡社會利益等多重功能，但最基本和首要的非損害填補功能莫屬。即通過讓加害人承擔損害賠償責任，使受害人利益狀態回復至如同損害沒有發生時的應然狀態。為實現該損害填補功能，遂有“完全賠償原則”與“禁止得利”兩項原則之產生。

完全賠償原則旨在正面強調對經過法律檢測的受害人所遭受之損害應加以全面補償，其功能在于確保受害人獲得全面且充分的補償。而禁止得利原則乃從反面強調受害人不應因損害賠償之結果，取得超越損害事故發生時的利益，其功能在于避免受害人因損害賠償獲得額外利益。兩個原則實為損害填補之一體兩面，相輔相成。或者可以說，禁止得利只不過是完全賠償原則的反面表述罷了。

通說認為，禁止得利是損益相抵之理論依據。倘不將受害人因損害事故所產生之利益在損害賠償額中加以扣除，而按照加害人所造成損害之狀態逕與賠償，將使受害人一方面受全額賠償后，又另有受益，與損害填補之理念相悖。故損益相抵實乃禁止得利原則之具體化，其適用效果仍舊表現為損害范圍與賠償范圍的對應性和一致性。因此，損益相抵并非是完全賠償原則的例外，相反，恰恰是完全賠償原則之具體體現。

二、損益相抵的規則定位

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結論
毫無疑問，如何確定侵權財產損害賠償的范圍，首先應該從賠償義務的目的中尋求答案。在所有的損害賠償中，所共通的是受害人就其所受之損害應獲得“填補”（ersatz）。賠償義務人到底要賠什么，賠多少，并不是依據處罰原則（sanktionsprinzip），也不是依據阻嚇原則（praevwentionsprinzip），而是以受害人利益為準則，受害人因為加害行為蒙受有多大不利益，加害人就應對此不利益承擔回復原狀的責任。換言之，民事損害賠償的首要目的是“填補損害”，預防或懲罰只不過是損害填補功能的“副產品”或“反射功能”。因之，完全賠償原則得以成為確定損害賠償范圍的最高指導原則。
通過對完全賠償原則歷史的考察，以及與限制賠償原則的對比分析，我們可以發現，該原則之真意在于強調損害賠償范圍之確定，僅以因果關系為考量，并排除其他責任構成要件，特別是受害人過錯程度的影響；若某一損害滿足因果關系所架構的客觀歸責理論，則不論損害數額如何巨大，賠償義務人均應賠償。當受害人因損害原因事實獲得利益時，因為該利益之發生與加害人行為具有因果關系，故該部分利益應由加害人（賠償義務人）享有，自然應該在賠償中予以扣減。當損害發生或擴大與受害人自身過失行為有關時，亦意味著部分損害與加害人行為不具有因果關系，故該部分損害應當由受害人自己承擔。準此，損益相抵和過失相抵本質上仍舊以因果關系作為法技術對損害賠償范圍加以調整，難謂是對完全賠償原則之突破與否定。
受因果律的支配和影響，一個損害原因事實（行為或事件）可能引發無窮無盡的不利益。但作為被理性所支配之法律，侵權責任法不應該，也不可能為受害人所有的不利益提供救濟。因而，在思考邏輯上，首先應該考察某種財產上不利益是否屬于損害；然而，有損害未必一定有救濟，該損害欲從加害人處得到填補，必須滿足兩個條件：一是該損害必須屬于法律認可的，受到法律保護的損害，二是該損害必須是能夠歸責于加害人，是能夠責令加害人承擔補償責任的損害。即，作為賠償對象的損害，必須是可賠償且應賠償之損害。在應賠償性得到確認之后，賠償多少的問題繼之而來，故應該對已經確定由賠償義務人承擔責任的損害加以計算。若受害人因為損害原因事實獲得利益，或者自身對損害的發生或擴大有過失時，計算出來的損害未必是最終的賠償額，尚需經過損益相抵、過失相抵等規則之檢驗。
參考文獻（略）

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