淺析最高院司法解釋的民法非制定性法源地位

　　截止到2014年1月26日，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布第六批指導(dǎo)性案例，在所有六批的指導(dǎo)性案例中，每批的民事案件占據(jù)了一半或者一半以上，這些指導(dǎo)性案例具有針對(duì)性和具體性，為司法實(shí)踐中各級(jí)法院具體審理案件提供了切實(shí)可行的指導(dǎo)，提高了司法實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一處理類似相關(guān)問題的效率。對(duì)于最高院的此類司法解釋，我們應(yīng)該怎樣看待它們的地位、審視它們的權(quán)威、是否應(yīng)該確立司法解釋的作為民法淵源的確定性地位，從而更好地發(fā)揮它們的作用是一個(gè)極為重要的問題。

　　一、最高院司法解釋在司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議性地位―可否作為法源

　　（一）最高院司法解釋在司法實(shí)踐中成為裁判依據(jù)

　　最高院的司法解釋在各級(jí)人民法院的審判實(shí)踐中一直是被適用的審判依據(jù)，尤其是在具體領(lǐng)域法律適用無明確法律條文可以援引的情形下。最高院司法解釋因其由特定主體最高院作出，而具有了特殊的“身份”，又因這種特殊性而具備了特殊的法律效力，使得各級(jí)司法機(jī)關(guān)從法理和法律精神所追求的公平正義角度出發(fā)，格外重視對(duì)它們的解讀和適用。

　　正如袁明圣教授所言：司法解釋的“立法化”或“泛立法化”現(xiàn)象已經(jīng)成為我國司法解釋的一個(gè)基本特征和普遍趨勢(shì)i。也有學(xué)者指出，法律解釋是中國法律的重要淵源ii，這其中的法律解釋當(dāng)然包含了最為關(guān)鍵重要的最高院司法解釋。毋庸置疑，最高院司法解釋在我們的司法實(shí)踐中已經(jīng)扮演著越來越突出的角色，它們的非制定性法源地位已經(jīng)得到了切實(shí)的體現(xiàn)。

　　（二）否定最高院司法解釋法源地位的現(xiàn)狀

　　但是，那些認(rèn)為最高院司法解釋不具有法律淵源地位的呼聲也從來沒有停止過，有些學(xué)者認(rèn)為，對(duì)最高院司法解釋法源地位的認(rèn)可是對(duì)立法權(quán)的侵犯和褻瀆。我國的相關(guān)立法中明確的立法機(jī)關(guān)并沒有明確有司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)是作為貫徹和執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)產(chǎn)生的，各種機(jī)關(guān)各司其職是依法治國最基本的要求。即便有些法律中認(rèn)可在具體適用法律過程中，確無具體法律援引審理具體案件時(shí)，可以作出一些具體相關(guān)的司法解釋來使得案件得以審理，但也沒有賦予這類解釋（其中自然包括了最高院司法解釋）的法源地位，因此，將最高院司法解釋認(rèn)定為具有何種形式的法源定位都是不科學(xué)的。

　　當(dāng)然也有學(xué)者將這種司法解釋權(quán)解讀為準(zhǔn)立法權(quán)，例如梁慧星就是代表iii，還有學(xué)者將之認(rèn)定為習(xí)慣法iv，最高院的司法解釋很顯然與習(xí)慣法有比較大的差異，將兩者混同似乎不具有合理性。事實(shí)上，在缺失具體明確法律規(guī)定的情形下，司法解釋確實(shí)應(yīng)該當(dāng)仁不讓，承擔(dān)起創(chuàng)造性解釋甚至補(bǔ)充規(guī)定的職責(zé)v。

　　（三）對(duì)最高院司法解釋的界定

　　法律概念一般有廣義和狹義之分，對(duì)于司法解釋這一概念而言也是如此，它有兩個(gè)層面上的界定。廣義的界定除了狹義范疇上的司法解釋外，還包括了地方各級(jí)司法機(jī)關(guān)及司法工作者在司法實(shí)踐工作中對(duì)具體適用法律問題所作出的各種具體解釋，這種廣義上的司法解釋一般適用于理論分析層面。在此文中，我們所指的最高院的司法解釋是從狹義層面上分析的，具體是指最高人民法院和最高人民檢察院在針對(duì)法律適用過程中，具體應(yīng)使用法律規(guī)范的有關(guān)問題所進(jìn)行的解釋。

　　本文中所指的最高院的相關(guān)司法解釋的具體形式，是根據(jù)2007年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，具體包括了解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定四種形式。顯然，最高院的司法解釋是以司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力的形式出現(xiàn)的，確實(shí)不涉及任何形式的立法權(quán)。那么，我們應(yīng)該如何具體界定這種發(fā)揮著不可替代作用的最高司法機(jī)關(guān)的解釋性文件呢？客觀上，是需要我們從它存在的科學(xué)性和弊端方面進(jìn)行綜合全面分析的。

　　二、認(rèn)定最高院司法解釋非制定性法源地位的科學(xué)性

　　（一）最高院司法解釋的法源地位的合理性

　　立法的滯后性和不全面性所帶來的弊端，必然無法滿足民事法律在面對(duì)粗綜復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)民事法律適用的靈活性和實(shí)質(zhì)正義司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。另外，成文法的缺陷性在于它的滯后性、模糊性、不周延性以及不合目的性vi。解決這種窘境的方式有很多，包括從民法基本原則精神角度進(jìn)行利益權(quán)衡、從民事習(xí)慣中尋求解決機(jī)制甚至以善良風(fēng)俗為立足點(diǎn)探索應(yīng)對(duì)策略，但是，私法自由并不能以法律的不統(tǒng)一為代價(jià)，我們確實(shí)需要一個(gè)更權(quán)威的更有統(tǒng)一性的主體對(duì)民事司法實(shí)踐中此類適用法律需求進(jìn)行及時(shí)的回應(yīng)，立法機(jī)關(guān)當(dāng)然有天然的這種職責(zé)性，但是，對(duì)于司法領(lǐng)域的部分有影響力司法訴求，啟動(dòng)龐大冗長(zhǎng)的立法程序是不經(jīng)濟(jì)也是不現(xiàn)實(shí)的。司法機(jī)關(guān)完全有能力考量最真實(shí)的司法實(shí)際，最有時(shí)效性地提出應(yīng)對(duì)策略。

　　最高院的高度決定了它所作出解釋的權(quán)威性，同時(shí)這種權(quán)威性也能帶來法律適用的統(tǒng)一性。任何事物都有兩面性，我們不是在對(duì)最高院司法解釋進(jìn)行全盤肯定，是探討它存在的科學(xué)性所在。最高院的司法解釋可以因其固有的權(quán)威性來達(dá)到統(tǒng)一法律的效果；在立法空白領(lǐng)域，最高院及時(shí)有針對(duì)性的法律解釋可以彌補(bǔ)法律的漏洞，使得相關(guān)法律問題有法可依，樹立法律的尊嚴(yán)。

　　（二）最高院司法解釋應(yīng)以非制定性法源形式存在―不宜認(rèn)定為正式法源

　　誠然，最高院司法解釋并不是像其他規(guī)范性文件一樣以指定性法源的形式存在，不論是最高院針對(duì)法律條文作出的具體解釋、還是對(duì)具體案件處理進(jìn)行的批復(fù)，它們從體系上來說都是零散的，不可能做到像法律法規(guī)那樣規(guī)范系統(tǒng)，所以很難具有正式法源的形式。一般而言，制定性法源主要包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等系統(tǒng)性的法律條文形式。有很多學(xué)者已經(jīng)明確立場(chǎng)，將司法解釋界定為我國的正式法律淵源，認(rèn)為司法解釋對(duì)司法主體與執(zhí)行主體具有普遍的約束力，效力所及的任何團(tuán)體、機(jī)關(guān)、個(gè)人都必須遵照?qǐng)?zhí)行vii。 　　不同的學(xué)者秉承不同的法律理念觀點(diǎn)，所有這些并不影響最高院司法解釋發(fā)揮其指導(dǎo)性作用，筆者傾向于認(rèn)定它的非制定性法源地位，認(rèn)為這是對(duì)它在司法實(shí)踐中發(fā)揮作用的一種肯定，不宜界定為正式性法源是因?yàn)樽罡咴核痉ń忉尡旧聿痪哂邢到y(tǒng)體系性。當(dāng)然，給它們非制定性法源這樣一個(gè)適格的“名分”，是保證其權(quán)威性的同時(shí)又不讓其失去靈活性，真正讓它們?cè)谝院蟮倪m用中充分保障應(yīng)有的地位。

　　三、最高院司法解釋作為非正式法源本身的局限性

　　前文我們已經(jīng)有所提及，盡管最高院司法解釋發(fā)揮著其他規(guī)范性文件無法發(fā)揮的作用，但是并不等同于它本身不存在問題，有些局限性也是顯而易見的。例如司法解釋中的指導(dǎo)性案例在發(fā)揮它的指導(dǎo)性作用時(shí)，我們也不能否認(rèn)這種指導(dǎo)性案例只是最高院選擇的比較有代表性的案例，這其中可能缺乏了一定的民意基礎(chǔ)，沒有聽取立法機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體、律師等的意見，沒有更好地彰顯民意體現(xiàn)民主，因此就可能存在決策不夠科學(xué)的風(fēng)險(xiǎn)性。

　　指導(dǎo)性案例的選擇數(shù)量畢竟是有限的，然而現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展是快速的，社會(huì)糾紛的種類是紛繁復(fù)雜的，指導(dǎo)性案例不能涵蓋社會(huì)生活所包含的所有糾紛案件需要的解決機(jī)制，它們可能更多地是解決了一時(shí)的個(gè)別性問題。

　　四、依法保障最高院司法解釋的權(quán)威性和科學(xué)性

　　我們已經(jīng)綜合分析了最高院司法解釋非制定性法源地位的合理性以及本身存在的一些弊端，利大于弊的經(jīng)濟(jì)性分析使得我們應(yīng)該明確將分析重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到該如何保障其權(quán)威性和科學(xué)性作用的發(fā)揮。從文章一開始我們就已經(jīng)明確了一個(gè)問題，這里的研究對(duì)象是最高院的司法解釋，不包括僅對(duì)各個(gè)地方適用的地方性司法解釋。也就是說，我們探討的是應(yīng)該如何充分保障最高院司法解釋科學(xué)性的前提下發(fā)揮其權(quán)威性。

　　首先，可以對(duì)全國范圍內(nèi)的民事案件具有指導(dǎo)性價(jià)值意義的只能是由最高院（最高人民法院和最高人民檢察院）審議之后作出的司法解釋，這是制定主體要件。雖然這其中包含著地方性典型案件可以被最高院采納作為案件分析來源，但是最高院以下級(jí)別法院作出的有影響性司法解釋以及案件裁判并不必然成為對(duì)全國均有指導(dǎo)性作用的非制定性法源。如果省級(jí)高院或者其他級(jí)別司法機(jī)關(guān)所探索出的符合司法實(shí)際的判例被最高院認(rèn)可，可作為全國范圍內(nèi)的非制定性法源進(jìn)行援引。

　　其次，最高院司法解釋的“出爐”過程也應(yīng)該符合科學(xué)的程序。例如，已經(jīng)展現(xiàn)在公眾面前的最高院六批指導(dǎo)性案件中，一半以上是民事案件，對(duì)于民事性案件，在司法實(shí)踐中通常是數(shù)量繁多，類型各異的，這就需要最高院在收集、研討案例過程中，聘請(qǐng)我們的民法學(xué)者和民法實(shí)務(wù)工作者等各類群體進(jìn)行集中的意見征詢聽取。

　　再次，切實(shí)保證最高院司法解釋的確定性。這里的確定性可以包含兩方面的意思：一是最高院司法解釋的形式是確定的，根據(jù)2007年的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，一般包括解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定這四種形式；二是司法解釋一旦出臺(tái)就有相對(duì)的確定性，不能接連的以各種新形式否定已作出的解釋效力。

　　最后，最高院司法解釋在民事領(lǐng)域相關(guān)方面已經(jīng)相對(duì)成熟的條件下，應(yīng)該及時(shí)地融入到相關(guān)的民法具體領(lǐng)域中，作為一種升華，對(duì)民事案件起到更好的指導(dǎo)作用。這個(gè)可以通過立法方面的程序進(jìn)行完善。

　　無論如何，最高院的司法解釋作為民事裁判的重要依據(jù)已經(jīng)是無可爭(zhēng)議的，這本身不是一個(gè)需要探討的問題，但是如果能夠通過對(duì)其地位有一個(gè)明確的定位，使它們?cè)诰唧w民事案件裁判過程中發(fā)揮作用的過程更加規(guī)范和科學(xué)，就是本文的探討價(jià)值之所在。筆者贊同將民法領(lǐng)域中的最高院司法解釋界定為非制定性法源，是它們不像具體的各種指定性法源一樣確定、具體、系統(tǒng)，但是它們又是具有針對(duì)性、權(quán)威性和科學(xué)性的，可以很好地指導(dǎo)民事司法實(shí)踐，界定為非制定性法源具有更扎實(shí)的理論性基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)（略）

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