生態環境損害賠償磋商制度的法律問題思考

本文是一篇法學論文，筆者認為構建和完善一個以環境質量目標主義指導下的總行為控制為基本手段，以行政事實行為為本質屬性，以司法確認和損害賠償訴訟作為司法保障的生態環境損害賠償磋商制度，將把生態環境質量的保障和改善工作，以及生態文明建設的事業推進到一個新時代生態環境事業的新高潮，為“美麗中國”建設增添有力的制度價值保障。
一、生態環境損害賠償磋商制度的內涵和現狀問題
（一）生態環境損害賠償磋商制度的含義
在對生態環境損害賠償磋商制度（以下簡稱賠償磋商制度）進行研究之前，首先必須明確好幾個相關基礎概念在法律上的定義，對這些基礎概念的界定既是研究的前提也是邏輯起點。

1.“生態環境損害”的含義
傳統的“環境損害”一詞出現得非常早，經過民法學者和環境法學者的多年研究，現在主要存在幾種定義觀點，一種是部分學者提出環境損害致人的損害，“人為的、日常的反復活動下所產生破壞維持人類健康與安適生活的環境，而間接損害公眾之權利或利益的事實”。第二種是部分學者認為環境的損害只及于對他人的人身和財產的侵害，但不包括對國家的賠償責任，原因是對國家的責任已通過繳納環境相關稅費進行了承擔。第三種認為“包括對環境損害和經由環境對人的損害”。第四種認為“環境損害”就是指純環境的損害，“幾乎所有的環境法學者都認可純生態環境損害或狹義的環境損害……是環境法學之所以存在和有別于作為私法的民法的重要特性”。必須要看到的是，“環境損害”和“生態環境損害”是一組不同但相互關系的概念，雖然在前有的觀點中沒有進行概念的區分，但是從具體內容看顯現出了包含與被包含的關系。
而具體到生態環境損害賠償制度的政策文件中，明顯體現出了其中對“生態環境損害”一詞的定義，排除了對他人的人身和財產的損害，而聚焦于對純生態環境公益的損害情況。《改革方案》對這一概念的定義明確為“因污染環境、破壞生態造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變以及上述要素構成的生態系統功能退化”。從這一定義看，系統、全面地考慮了對自然資源的損害后果和對生態環境整體的不利后果，是一種純粹又完整的定義結果。
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（二）生態環境損害賠償磋商制度的法律規定
立足于《改革方案》的研究藍本，應該同時關注到法律的直接規定和產生重要影響的其它相關規定，例如國家多部委的聯合發文，多地出臺相關的實施辦法，以及2020年9月1日起施行的《固體廢物污染環境防治法》（以下簡稱《固廢法》）已正式將磋商制度吸納入法，對損害賠償磋商的研究和發展提供了重要依據和制度指向。
首先，《固廢法》對損害賠償作出了首次的規定。新修訂的《固廢法》第122條中將固體廢物的生態環境損害賠償磋商進行了明確的規定，相較于《改革方案》的損害賠償磋商，首次出現在《固廢法》中的磋商制度具有幾項重要的規定要素對于原則性賠償磋商制度的發展具有重要意義。第一，《固廢法》中的磋商部分事由被表述為“固體廢物污染環境、破壞生態”，可見賠償磋商的發起并不必然與自然資源的損害相聯結，而是可以單獨適用于生態環境質量的損害后果之中。第二，《固廢法》第122條表述“給國家造成重大損失的”，指明了適用于行政機關進行的賠償磋商事件應該是作用于國家整體主體的生態環境損害案件，而不應該被表述為公民個人或者公民的集體，從一定意義上也表現出了此類案件屬性和行政機關磋商行為屬性的公共性。第三，《固廢法》表述了“損害賠償責任”，與首個生態環境損害賠償司法解釋《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》形成了銜接配套。
其次，自2021年1月1日起施行的《民法典》為生態環境損害賠償提供了重要的依據，特別是第1232條、第1234條和第1235條對生態環境損害事實發生后的懲罰性賠償問題、修復和賠償問題提供了實體法上的重要依據，特別是第1235條直接改變了生態環境損害賠償制度之前只能依靠《改革方案》和最高院試行規定的于法無據的情況。雖然《民法典》的有關規定并不是對損害賠償磋商提供的直接依據，但是其中對生態環境損害賠償訴訟的有關規定對損害賠償磋商的性質和司法銜接產生重要影響。
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二、生態環境損害賠償磋商制度的目標與控制分析
（一）生態環境損害賠償磋商制度的指導目標
賠償磋商制度并未局限于對環境不法行為的懲罰這一思路，而是對大氣環境等要素的生態環境損害案件的賠償磋商選用了替代性修復方案。通俗地講，在某些特殊環境要素的案件中，單一案件的損害影響難以評估或者說其影響程度微乎其微，例如某一處形成酸雨天氣就很難歸責于區域內某一污染源排放的酸性物質，而是包括汽車尾氣、燒煤燒炭等眾多行為人總行為的共同結果。反之，由于生態環境擁有自潔和再生能力，也可能不需要賠償義務人對其損害結果進行直接的修復或者基于現有技術手段能夠產生的修復效果微弱到無法評估，對生態環境質量的總體改善無法產生具有統計意義的有益影響。因此，如果只把生態環境損害的后果與修復必要放在單一案件中，而不將其放入生態環境的整體進行考慮的話，是難以達到改善生態環境質量的整體目標的。
1.賠償權利人磋商的權源學說綜述
賠償權利人到底是作為行政管理角色還是民事求償的角色出現了直接的主體矛盾，對賠償權利人的權源問題即賠償權利人的地位問題進行明確，是行政機關進行賠償磋商的重要目標指引和本質宗旨，是首先需要明確的關鍵一步。
（1）自然資源國家所有權人（財產性權利）說
該學說的主要是依據《物權法》第45條規定，由國務院代行自然資源國家所有權以及《關于充分發揮審判職能作用為推進生態文明建設與綠色發展提供司法服務和保障的意見》第19條中關于賠償訴訟的權源表述。這種權源規定于民事法律中即可窺探其民事財產權屬性。諸多認為賠償磋商屬于民事行為的依據也正是因為作為私法的物權法作出的行政機關進行自然資源管理的財產權利屬性。但是這種邏輯語境下的判斷，是枉顧了環境法和財產法的本質區別的，換言之，是在對環境法進行錯誤定義的前提下作出的，是落腳于單個或小部分利益的片面性論斷。事實上，環境法應當是一個整體性利益的概念，其所維護和代表的利益應當是享有環境權益的整體的人類。“這是環境法與財產法的最大差別。依據這個差別，我們完全可以說環境法是與財產法不同類型的法，或者說是不同時代的法。”
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（二）生態環境損害賠償磋商模式的控制手段
如果說環境質量目標主義為賠償磋商提供了指導目標，那么總行為控制制度就為賠償磋商及協議提供了控制手段的支持。
1.不法行為懲罰主義與總行為控制制度
（1）不法行為懲罰主義的不足
傳統的環境立法和環境行政都是基于對違法者違法行為的規范和懲罰設計，體現了不法行為懲罰的法定化和依法行政的原則實現。但是基于這種管理思路之下行政機關往往就采用“命令—控制”手段，最后演化成以罰代管、一罰了事的局面，如果行政機關僅作為監管者，那么在不法行為懲罰主義的語境下，行政機關也已經通過依法行為手段懲罰了不法行為，并且獲得了一筆不小的罰金收入，成為部分地方政府的“生財之道”，但是被污染的生態環境最終沒有得到治理，當地群眾為污染承擔了不利后果。
（2）綠色發展理念下的總行為控制制度
“兩山理論”的實現過程和應有之義就是處理和協調好綠色與發展的關系，這就要求在發展過程中不能陷入環境絕對主義，認為一切污染行為都是對生態環境的損害，否則會“實踐方案簡單化，法制建議具有濃厚的壓制色彩和懲罰主義傾向”。所以綠色發展理念就是應該做好綠色與發展的平衡，要追求具有環境質量的發展，生態環境的空間性決定了其有自我修復的能力和空間容量，能夠在相對靜態的總量之下容納動態的污染行為和結果。
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三、生態環境損害賠償磋商制度的屬性分析
（一）生態環境損害賠償磋商行為的屬性分析
1.賠償磋商行為屬性的觀點綜述

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2.賠償磋商行為屬性的特征辨析

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四、生態環境損害賠償磋商的司法銜接分析
（一）磋商一致情況下司法確認制度的適用
1.司法確認制度的依據和內涵

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2.對賠償磋商協議進行司法確認的適用性困境

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五、生態環境損害賠償磋商制度的完善建議
（一）完善賠償磋商制度的目標和控制
長久以來“企業污染、社會受害、政府買單”的困局和一罰了之的簡單監管手段，究其根本在于政府的環境管理是以懲罰為導向而不是以生態環境保護或者完善為導向，因此必須首先從目標指導上改善不合時宜的懲罰模式，構建以環境質量目標主義為指導的生態環境損害賠償制度，注重生態環境的整體性和總量和諧，為進一步明確制度定位和運行奠定基礎。
1.發揮環境質量目標主義的指導作用
在環境質量目標主義指導下進行賠償磋商并達成協議，既能避免不法行為懲罰規則的弊端，又能夠符合改善生態環境質量的整體目標，因為它存在如下特征：
第一，環境質量目標主義指導賠償磋商是環境目標整體下的分解履行。如果按照傳統理念執行賠償磋商，那么最后只能在損害事實發生后以單一的形式進行直接的彌補，難以統籌考慮環境質量的整體性和階段性而采用多樣化的方式進行修復或補償。而通過環境質量目標主義的指導，對地區的環境質量預先設定目標，則在損害事實發生后，可以將發生單一案件損害的結果與階段性整體目標相比對，如果對整體目標的達成確產生實際差距，則選擇直接的修復方式，如果雖然從單一案件看確實發生了損害后果，但從整體的環境質量目標規劃看并未對階段目標產生反向差距，則可在磋商協議中約定例如賠償義務人增添更強處理性能的環保設備以為達到下一階段的環境質量責任做好預備，也可能因為單一環境因素已經達到了平衡而約定賠償義務人對其它未達標的環境因素作出替代性的補償。能夠作出以上替代性的修復的原因正是因為環境質量目標的預先設定，使得在單一生態環境損害案件中能夠參考分解處理，使生態環境的修復和補償作用最大化地發揮。

2.運用總行為控制制度的框架效應

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結語
生態環境損害賠償制度在十八屆三中全會明確提出后，經過數年多地的試點實踐的經驗總結和政策完善，現已成為了一項重要的生態環境領域深化改革的創新制度，為生態文明建設提供了有益的探索和實質的作用。依托“磋商前置，司法保障”的創新設計，生態環境損害賠償磋商制度并不是傳統制度理論在生態環境事務上的繼續或者在更高水準上的繼續，而是一種融合了傳統理念的優勢設計和生態環境事務的特殊需要所創設的具有典型意義的制度設計。構建和完善一個以環境質量目標主義指導下的總行為控制為基本手段，以行政事實行為為本質屬性，以司法確認和損害賠償訴訟作為司法保障的生態環境損害賠償磋商制度，將把生態環境質量的保障和改善工作，以及生態文明建設的事業推進到一個新時代生態環境事業的新高潮，為“美麗中國”建設增添有力的制度價值保障。
參考文獻（略）

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