儲備土地抵押權民法困境的產生與解決
2013年7月國家開展地方融資平臺審計工作，以摸清地方政府負債情況。其中，最常見的地方融資平臺是土地儲備機構，而土地儲備機構最常用的融資工具是以儲備土地作為抵押的債務融資，由此土地儲備抵押這一涉及到國計民生的制度再一次進入人們的視野。
20世紀90年代我國從香港地區引入儲備土地制度，并在上海、杭州等地進行地方試點，并于2001年后在全國鋪開，國家試圖以此來解決存量土地利用問題以加速城鎮化進程。2007年，國土資源部、財政部和中國人民銀行聯合發布了《土地儲備管理辦法》（以下簡稱《辦法》），至此儲備土地制度有了全國性規范。為解決儲備土地的資金問題，《辦法》規定了儲備土地抵押貸款這一融資方式，該融資方式因兼具第一還款源和第二還款源而被銀行、土地儲備機構所廣泛采用，已占到了土地儲備總資金的60%以上，有的地方甚至達到了80%以上。然而，這一廣泛使用的融資方式卻隱藏著一顆法律“地雷”，需要我們對之進行解剖分析，而這樣的分析又會帶來更深層次的思考。
一、儲備土地抵押權民法困境辨析
《辦法》第2條對土地儲備定義為“市、縣人民政府國土資源管理部門為實現調控土地市場、促進土地資源合理利用目標，依法取得土地，進行前期開發、儲存以備供應土地的行為。”從該行為主體是行政部門，方式是“調控”“儲備”“以備供應”等獨占性的政府行為，可以確定儲備土地是行政行為。但是基于土地儲備而設立的抵押卻既不是以“行政主體運用行政權，實現行政目的的一切行為”為定義的行政行為，也不是以“行政主體以實現行政管理為目標，與行政相對人就有關事項經協商一致而達成的協議”為定義的行政合同行為，而是服務于平等主體間的借貸關系，國家機關是以私主體而非公主體的身份出現在抵押關系中。因此儲備土地抵押本質是一種民事行為，應適用民事規范。基于此認識，在后文中將只討論民事法律中儲備土地抵押權的定位。
儲備土地抵押權是抵押權的一種，是依托于抵押物上的他物權，以抵押物的交換價值優先受償而擔保債權的實現。抵押制度是民事活動發展的一種法律創制，其適法性非常重要，因此筆者擬通過抵押權的主體、客體兩方面來討論儲備土地抵押權的適法性。
?。ㄒ唬﹥渫恋氐盅簷嗟闹黧w不適格
抵押權的主體是抵押人和抵押權人，儲備土地抵押的抵押權人是銀行，與一般的抵押貸款行為并無二致，在此不作討論。但是儲備土地抵押的抵押人就需稍費周章，雖然《辦法》規定抵押人是土地儲備機構，但是由于《擔保法》第8條和第9條對國家機關、事業單位的擔保資格進行了限制，那么這兩個規定是否矛盾，具有行政職能的土地儲備機構是否可以作為適格的抵押人？土地儲備機構并非機關，依據《辦法》規定，其是“市、縣人民政府批準成立、具有獨立的法人資格、隸屬于國土資源管理部門、統一承擔本行政轄區內土地儲備工作的事業單位”。有觀點認為，應對事業單位是否具公益性進行劃分，作為公益法人的土地儲備機構不是抵押權的適格主體。筆者不同意該觀點，因為《擔保法》司法解釋第53條認為，“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。”由此公益法人的抵押有效性是通過公益財產和非公益財產來進行劃分的。對于土地儲備機構，因為收儲的土地并非社會公益設施，能以之進行抵押，故無論其性質是公益或非公益事業單位都不影響其抵押主體資格，都可以作為一般抵押的適格抵押人。
土地儲備機構是一般抵押的適格主體只是一種行為能力上的適格，法諺云“任何人不得轉讓超過自己權利之權利”，土地儲備機構要成為儲備土地抵押權的主體還需要其具有相應的權利來源。抵押權的權能核心在于“債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償”――即處分權和優先受償權，其中處分權是優先受償權的基礎。那么土地儲備機構是否對儲備土地享有處分權呢？《辦法》第2條規定了土地儲備機構“依法取得土地，進行前期開發、儲存以備供應土地”三大職權，可以注意到《辦法》的表述中使用“以備供應”而非“供應”，由此可見，該條并未授權土地儲備機構供應土地（即轉讓、出讓土地）的權力。儲備、出讓土地屬于一種行政行為，而由于土地儲備機構是事業單位而非國家機關，其行政管理的權能來自于行政授權，必須嚴格依據職權法定，未授權處分土地就不認為其具有處分土地使用權的權利/權力。這一點也在《辦法》第22條得到反證，該條規定“由市、縣人民政府國土資源管理部門統一組織供地”。這一正一反兩方面的表述足以證明是由國土資源部門享有土地使用權的處分權，而非土地儲備機構。土地儲備機構欠缺對抵押物的處分權，故而是一種無權處分，抵押權不可由抵押行為而直接發生流轉。由此可以證明，土地儲備機構作為儲備土地抵押權的主體并不適格。
?。ǘ﹥渫恋氐盅簷嗟目腕w不適格
現行法下抵押權的適法客體包括以下一些抵押物：房地產項目與預售房屋，建筑物與在建工程、建設用地使用權和集體土地使用權、林地草地農作物、準物權、車輛船舶航空器、一般動產、共有財產、限制流通財產、即將取得的財產。這些抵押物中之所以不含土地所有權，是因為我國土地是集體―國家二元所有權結構，且只有集體所有權向國家所有權單項流轉，“土地所有權的轉移具有強制性和單向性，是一種行政行為而不是市場行為”，由是《物權法》第184條規定土地不能進行所有權抵押。 參考上述抵押物清單，可能成為儲備土地抵押權的客體的僅有準物權和建設用地使用權；又因為準物權客體多具有不特定性，且絕大多數基于行政許可而產生，儲備土地上的權利情況并不符合規定，故不應是準物權；那么基于現行民法解釋，可能的抵押客體僅剩下建設用地使用權。如果解釋為建設用地使用權將在學理上符合土地抵押權的定義，也可以很好解釋儲備土地抵押的客體問題，但細究后發現儲備土地使用權解釋為建設用地使用權并不合適，原因有二：其一，《物權法》第135條定義“建設用地使用權人有權對國家所有的土地占有、使用和收益，可以在該土地上建造建筑物、構筑物及一些附屬設施”。顯然土地儲備“前期開發、儲存以備供應土地”的土地使用目的不符合建設用地使用權的定義；其二，《辦法》第三章的諸條文中都規定了土地收儲時“由土地登記機關辦理注銷土地登記手續后納入土地儲備”，這種統一注銷土地登記而非轉讓土地的建設用地使用權，從側面佐證了其權利性質并非建設用地使用權，否則無需規定一律注銷登記恢復所有權的完滿狀態。而從土地被收儲后都會被注銷登記可以推知，土地物權作為登記物權，去除登記就去除了所有權上的負擔，因此土地儲備機構對于儲備土地的權利形態應是代理國家行使所有權。在注銷后，只有需要抵押的土地才會核發土地證書以供貸款，其實質是在土地所有權之上設立了一種權利，依據這種權利進行抵押以進行融資，這一操作在現行民法之下“欠缺作為獨立之物的抵押物”。為了回避這一矛盾，《辦法》第21條、第25條直接規定了儲備土地上可以設立抵押，通過直接立法設立擔保物權以消除這種質疑對實踐的影響。
由此可見，在抵押權主體和抵押權客體方面，儲備土地抵押權都并不完備，這種不完備導致這一權利的設立在民法上是有瑕疵的甚至是無根據的，進而該抵押權的民事合法性受到質疑，于理論上形成一種民法解釋論上的困境，筆者稱之為儲備土地抵押權的民法困境（以下簡稱民法困境）。
二、民法困境的制度背景分析
面對這種困境，有觀點認為該制度既無民事合法性，又在實踐中存在異化等問題，應該予以廢除。但是筆者并不同意該觀點，制度的存廢需考慮時代背景，在當前復雜轉型的中國，我們的容錯率應該更高，思考應該更全面。儲備土地抵押的民法困境是我們在民法體系性思維下邏輯推演的產物，如果轉換到宏觀視角，觀察制度產生的大背景，那么該民法困境也可以部分理解，也可以更理性地看待這個制度。這種大背景主要體現于兩點：其一，從法律發展制度變遷的角度看，這是良性違法的后果；其二，從法域展開的角度，這是轉型時期公私法域交匯的產物。
（一）民法困境是制度變遷的后果
制度演進、法律變遷其本質是對舊有制度的改變，這其中就很難避免對現行法的沖擊。而我國的新制度推進往往又是以地方試驗――地方立法――部委規章――行政法規――法律的順序進行法律創制，這種行政級別自下而上，效力級別由低到高的立法過程中往往會出現與現行高位階法律相違背之處。但是新制度推進的“這些舉措之所以‘意義重大’，正是因為它們突破了當時的憲法與法律框架”。這種情況并不罕見，甚至說是我國法治進程中的必經之路。這種“動機善良、效果良好，但形式不合法的行為”稱為良性違法，體現了形式邏輯合法與辯證邏輯合理的張力，“同時也呼喚法律的立、改、廢，為合理與合法重新結合提供契機”。
對于儲備土地制度而言，該制度迎合了國企改革、城市規劃和土地高效利用等多種需求，能發揮土地調控、整頓土地市場、推進土地利用方式轉變、優化土地配置、保護耕地、解決征收拆遷矛盾和政府增收等多種功能，可以說是一種動機善良并且目前看來效果尚可的制度。經營土地有強大的融資需求，土地和土地金融是一顆硬幣不可分的兩面，由于我國金融抑制的大環境，地方政府的融資選擇有限，抵押貸款是土地儲備的必然選擇。儲備土地及其抵押制度的演進正處于由部委立法到國務院立法的過程中，因此目前通過條例規定的儲備土地抵押與物權法（律）定相沖突。但這種沖突僅是一種形式上的沖突，依舊能實現物權法定“確認物之歸屬、調整物之利用”的制度目的，這種變通法源形式的違法亦可見于通過司法解釋確立建設工程優先受償權等其他擔保性權利的創制中。由此可以證成，儲備土地抵押是為加速社會價值目標的實現而進行的“良性違法”，等待法律的完全到位再進行變革對轉型期的中國時間成本過高。因此這種民法困境的產生并非完全是一件壞事。
（二）民法困境是公私法域交匯的產物
將視角變換到法域的展開，隨著社會生活的復雜，僅僅通過公法或者私法單一途徑對復雜問題進行處理已不可能，“公法的私法化”與“私法的公法化”說明基于公私兩分的法律體系其邊界已開始模糊，結合公私法兩方面的手段解決問題成為常態。然而民法與行政法差異較大：從“從主權的統治到為公眾服務”的轉化展現了行政法百年價值變遷，而《德國民法典》歷經百年而不變則體現了民法的價值中性；行政法是行為法，規范的對象主要是行政主體與行政相對人，民法是裁判法，規范的對象是法官；行政法零碎，工具性地因事制法解決問題，民法嚴謹，通過民法體系解釋來回應社會。對于我國變遷中的行政法與體系性不強的民法而言，變與不變、行為法與裁判法、工具性立法與體系性釋法的銜接必然會產生張力。這也是民法困境的大法律背景。具體而言民法與行政法的法域交匯有兩種形式：行政立法調節民事活動的行政經濟法；行政法通過私法手段實現行政目的的行政私法。而儲備土地抵押制度正體現了這兩種形式，公私法交匯后的銜接問題并不簡單，“由于民法與行政法之間存在‘模糊區’，‘模糊區’里的問題屬性和模糊程度各不相同，……行政法與民法‘接軌’的技術含量高、難度大，是公、私法‘接軌’工程中的重點和難點”。直面這種難點知難而上的法律我們應該鼓勵，故面對該民法困境我們應該寬容。
行政立法調節民事活動產生行政經濟法，其背景在于我國民事立法對社會生活的回應不足與行政機關對市民生活的介入。這種民事立法對社會生活的回應不足體現在三個方面：其一，我國正處于社會轉型期，社會生活日新月異，社會矛盾加劇，由此有限且安定的法律與無限的社會生活間必然存在張力；其二，人大立法風格是宜粗不宜細，尤其體現在民法上，我國普通民事法律的條文有限、可適用性不強，因此對現有問題的回應也不足；其三，《立法法》第7條確定只能由全國人民代表大會制定和修改民事基本法律，但我國人大立法效率不高。從1986年《民法通則》到2009年《侵權責任法》，歷時23年才完成我國民事立法的基本框架，用“舊”立法來回應“新”問題的確有些強“法”所難。正是我國民事立法對于社會生活的回應不足，才導致大量的法律空白出現，因而需要行政立法、司法解釋進行填補。行政立法具有可以長期立法、專家立法、可預見性強、靈活性強、易于修改、可緊急立法六個特征，得以迅速填補了國家法制與社會發展的立法空白。由此“帶有立法試驗特性的各種行政法律、法規及規章應運而生并乘虛而入，迅速占據了廣闊的立法空間與領域，包括許多本來屬于民事立法的領域和范圍”。行政法和經濟法可以實現部分民法目標但也會產生問題。在儲備土地抵押上，儲備土地抵押本來只需適用《物權法》的相關規定即可，但是由于《物權法》制定時土地儲備尚處于地方實驗階段，《物權法》的制定未能考慮到該制度；而推行土地儲備制度又需要法律支持，由此在《辦法》這一行政規章中寫入了民事規范；如此變通雖能填補部分法律空白，但畢竟《辦法》效力較低，無法設立物權，而現實又需要物權以為擔保的基礎，才導致現有的民法困境。這種立法的無奈應該被部分寬宥。 行政法中通過私法手段實現行政目的的行政私法，其背景在于行政行為需要奉行比例原則，比例原則要求“實施行政行為時，必須在多種方案中進行選擇，擇其成本最小的、收益最大的、對相對人權益損害最小的方案實施”，私法手段平等協商故對抗性低，摩擦成本小，對行政相對人保護比較好，因此比例原則必然導致私法手段在行政法中的勃興，“在有選擇公法或者私法行政方式的情形下，盡可能以私法狀態的行為為之”。儲備土地制度從一產生就帶著行政私法特征，這種行政私法也是行政模式轉型的后果。計劃經濟下，我國奉行傳統的土地劃撥模式，土地只有國家一個分配者，由國家免費征收，再依其意志進行土地劃撥。在市場經濟下，我國奉行現代的土地出讓模式，土地有多個使用權人，由國家和市場共同進行分配，國家是土地流轉的“做市商”，土地被國家有償征收再整理儲備后拍賣，依照價格高低來出讓土地。同樣是通過土地實現社會規劃目標，在傳統劃撥模式時，行政立法無需考慮民事合法性問題；而在現代出讓模式時，則必須考慮到民事合法性問題。對于正處于范式轉換的中國行政立法來說，能通過類似儲備土地抵押這樣的私法活動來實現公法目的著實可喜，但制度與其思維的完全轉型尚需時日，因而此時出現這種民法困境尚可理解。
對民法困境的背景分析算是為該民法困境作“開脫”，這種“開脫”的意義在于確立對司法審查的克制態度。因為利用司法解決個案糾紛，導致法條打架個人遭殃，殊非良策，假如裁判否定抵押權的效力，裁判的示范會帶來思維的混亂也會破壞行為人的可預期性，從而給社會帶來不必要的損失。畢竟在“摸著石頭過河”的大環境下，在成文法滯后的法律條件下，讓司法的歸司法，立法的歸立法，是應有的司法態度。因此，在面對“試點期間欠缺明確法律依據或者在某方面、某種程度上突破現有法律框架的現象”，“司法審查時應當在某些改革措施的合法性審查標準（主要是法律依據）方面保持適度的寬容”。故若遇此類糾紛應該保持寬容，并肯定抵押權的設立有據。
三、民法困境的立法技術分析
這種宏觀上的背景闡釋能為我們提供一個民法困境合理化的解釋，但是這種概括的合理化不能說明具體場景的不合理，良善的立法價值不能說明立法技術的不完善。該民法困境本質上是一個立法技術問題，完全可能部分乃至全面避免。
?。ㄒ唬┟穹ɡЬ车男姓ń庾x
從行政法的角度看，筆者認為，造成這一民法困境的原因在于行政立法的部門本位局限與知識局限。
民法關系到每一個自然人與組織的權益，正是因此《立法法》才要求民事基本法律需要全國人大修改與通過。我國行政立法以部委立法為主，這其中部門本位現象嚴重。從職能上看，部委立法只能規定其相應權力范圍內的管理工作；從視野上看，“其考慮問題的視野狹窄，立法決策局限于部門角度而非全局，各自為政，缺乏與其他部門立法的整體性和關聯性”。具體到土地儲備，雖然《辦法》是三部委聯合頒布，但其主導是國土資源部，自我賦權過多，使其有權干涉儲備土地中所有環節，以致過多參與具體活動；相應地，儲備土地機構僅僅在平整土地等相對繁雜的事務中有自主權，而缺乏獨立意志和法人人格獨立性。這種公權力進入市場導致私法體系混亂，體現為《辦法》中“政府與土地儲備機構之間如何實現土地流轉的關鍵環節卻仍語焉不詳”的問題，并由此導致國土資源部門壟斷儲備土地出讓權，而土地儲備機構缺乏對儲備土地的處分權。
從知識背景來看，行政立法者對于民事法律并不了解。行政立法（尤其是部門立法）多為解決特定問題而制定，體系松散，工具主義傾向嚴重；而為處理一般市民事務的民事法律體系森嚴，其體系差別巨大。行政立法者往往對于民法并不熟悉，在立法考量時只能觀察到其與民法中明確的法條不相沖突，無法做到與民法體系的對接。具體到儲備土地抵押制度而言，《辦法》通過直接規定抵押權的方式來回避抵押權的權利基礎，可見其或許力圖避免與物權法定發生沖突。但是在儲備土地處分權的權利歸屬上，歸于國土資源部門而非土地儲備機構，這與抵押人需擁有對抵押物的處分權相沖突，可見行政立法者對于民法的體系性思維的準備依舊不足。
?。ǘ┟穹ɡЬ车拿穹ń庾x
儲備土地的民法困境最主要的原因主要還是在于民法。民法方面的問題除了上述的法條粗略、立法修法不及時之外，還體現在兩個方面：一是我國民法制度過于封閉，不夠開放；二是對基于公有制的中國特色土地物權體系準備不足。
我國民法的封閉，主要是指強制性規范有余，而任意性規范不足，在物權制度體現為最嚴格的物權法定。雖然《物權法》僅粗略地規定了8種具體物權，但其同時又規定物權僅能依據人大制定的法律設定，這種粗略封閉的立法導致物權制度無法回應社會需求，以致產生各種形式的立法變通。其中物權性擔保制度變通除前述的建設工程優先受償、儲備土地抵押之外，還有中國證監會通過《證券公司融資融券業務試點管理辦法》為融資融券的擔保而引入的讓與擔保制度。這些制度都帶有一定的物權特性，雖非基于法定物權，無擔保物權之名，但卻行擔保物權之實，都表明現行物權制度過于封閉，無法滿足社會經濟發展對融資擔保方式多樣化的需求，故需要對儲備土地抵押等融資方式采取更加包容、開放的態度。
我國土地有著社會主義公有制特有的所有者恒定的特征。在國家、集體二元土地所有格局之下，土地只能由集體到國家單向流動，進而土地所有權不能出售不能抵押。與此同時，經濟社會的發展，私權主體和公權主體都對土地有強烈的需求，因此特定的土地所有者與不特定的多數土地需求者之間需要特定的法律工具將土地物權化以方便流轉?！皣型恋匚餀嗷姆绞綔蚀_地可以概括為：國家所有權+土地使用權”，國有土地“一旦設立土地使用權，國家所有權僅僅能夠實現的是到期之后收回土地的權利（返還占有請求權）”，故“不能充當土地市場化的制度工具”。所有權虛置下，土地使用權成為土地物權體系的中樞，并最終完成了土地的財產化或物權化，土地使用權扮演著他國土地所有權的多數角色，包括設立抵押權、地役權。但2007年《物權法》對于這個中國特色土地物權體系的準備不足，僅規定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權三種土地使用權。這種通過土地用途來類型化土地使用權形成了一種割裂，任何用途無法歸于土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權的土地都無法獲得用益物權，故不能作為擔保物，土地只能以國家/集體所有權的形式存在。儲備土地使用權就是如此，“已經儲備的土地，在出讓建設用地使用權之前，僅僅以國家土地所有權的形態存在，并無建設用地使用權的身影”。由此可見，民法困境是中國特色土地物權體系制度的產物，需要擴展土地使用權的類型以為應對。 四、民法困境的解決之道
面對這一民法困境，需要立法者在下一次立法修法中給予關注并進行解決，而解決這個問題需要從行政法與民法兩方面著力，由此提供了兩個途徑。
?。ㄒ唬┟穹ɡЬ车男姓ń鉀Q之道
從行政立法角度看，需要行政主體能充分意識到自身行為的民事后果，在立法中關注與民事法律的銜接。具體到儲備土地抵押問題上，要求合理分配國土資源部門與土地儲備機構之間的權利、權力。將土地轉讓的決定權交給土地儲備機構，這種權利配置首先可以使得土地儲備機構成為對抵押物有處分權的主體，成為該行為的適法主體，為儲備土地抵押掃除法律障礙；其次，這種配置也可以降低政府對儲備土地轉讓的干預，土地儲備機構運行更加獨立而市場化；再次，解決國土資源部門既是參與者又是裁判員的問題，減少其事務性工作，以更專注于監管工作。處分權的轉移并不意味著國土資源部門喪失控制權，因為國土資源部門可以通過法制化途徑參與到轉讓決定過程中，例如規定國土資源部門對土地儲備機構轉讓行為監管的法定標準，并要求對土地儲備機構的轉讓行為進行備案。由此國土資源部門由土地轉讓的直接參與者變成事后審查人，能在花費更少行政資源的條件下達到同樣的管制效果。
?。ǘ┟穹ɡЬ车拿穹ń鉀Q之道
從民事立法角度看，該困境的解決有賴于我國民事立法的逐步開放與物權法定的寬松化。由于我國社會主義公有制的社會構造，現有基于土地使用權的土地權利體系并不能發生變化，因此只能將儲備土地使用權納入到現行《物權法》的體系中成為物權，以能獲得抵押。而要將儲備土地使用權物權化，不外乎以下五種路徑：其一，修改嚴格的物權法定，承認行政法規創制物權的能力；其二，通過立法/司法解釋對建設用地使用權行使擴大解釋，承認儲備土地使用權；其三，修改《物權法》承認儲備土地使用權的物權屬性；其四，通過對《國土資源法》等其他法律的修改，承認儲備土地使用權為物權；其五，未來的儲備土地立法提升為法律時承認儲備土地使用權。這五種路徑都可以解決該民法之困境，但要避免此類困境的再度產生，最好的方式是擴張“物權法定”之“法”的范圍，增加物權法的開放性，通過立法機關的認定，有條件地讓一些行政立法也能創制物權，從而既能讓物權制度適應轉型期的現實社會需求，又可防止行政機關擅權。
五、結語
儲備土地抵押上的民法困境僅僅是一個例子，例證出一個被遮蔽的問題，即行政立法規定民事內容時，對民法規范的侵犯與擴展。這種行政立法往往目的良善，價值合理，但有違現行法規定，由此損害現行法體系并引發實踐中的各種疑惑。為解決這一問題，一方面，需要民事立法者構建一個開放而有彈性的民事立法框架，以包容社會未來的變化與未來的行政立法；另一方面，當必須通過行政立法建立民事規范時，行政立法需要足夠謙抑，使其能不超越民事立法框架。因此需要從行政法和民法兩處著手，通過設計更細致的行政法制度與更開放的民法制度來減少此類問題的產生。細致和開放也應當是當代中國法律面對轉型期復雜利益糾紛的立法價值取向。
參考文獻（略）
本文收集整理于網絡，如有侵權請聯系客服刪除！
