中國新時代海外經濟利益保護能力建設探討

　　自2013年“一帶一路”建設戰略提出以來，我國的海外投資規?？焖僭鲩L，至2019年，我國已經成為世界第二大對外投資國。相比于我國急劇擴大的海外利益規模，我國的海外利益保護能力卻捉襟見肘。我國長期屬于資本流入國家，海外利益規模較小，導致國內立法體系在海外利益保護上存在諸多缺陷和漏洞亟待完善。中國共產黨十九屆四中全會提出：“加強涉外法治工作，建立涉外工作法務制度，加強國際法研究和運用，提高涉外工作法治化水平。”這為進一步完善海外利益保護立法提供了戰略支持。

　?。ㄒ唬┬抻啞吨腥A人民共和國仲裁法》

　　隨著海外投資規模急劇擴大，我國跨國投資爭端也將不可避免地增多。國際跨國投資爭端按照主體類型不同，可分為三種類型，其一是平等的民商事主體之間的爭端，其二是投資者與東道國之間的爭端（investorstatedisputesettlement，以下簡稱“isds”），其三是投資者母國與東道國之間的爭端。第三類爭端除了少數由國際政治、外交等因素引起之外，往往是前兩種爭端未能得到妥善解決的情況下演變而來。對于第一類爭端，投資者可以選擇求助于東道國國內司法保護，但是由于各國法律制度和司法環境存在較大差異，往往給投資者帶來較大的司法成本，保護效果也往往不如人意。因此，國際商事仲裁成為大多數跨國投資者青睞的爭端解決途徑。對于第二類爭端，尋求isds仲裁機制保護，已成為更常見的選擇。由此可見，國際仲裁已經成為保護投資者利益最重要的途徑。

　　我國現行涉外仲裁制度有諸多方面與國際仲裁體制脫軌嚴重，已經難以滿足新時期海外利益保護的需要。《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）自1994年頒布以來，雖經2009年、2017年兩次修訂，但僅僅涉及到仲裁員的聘任條件，其他實質性條款幾乎都沒有修改過?！按蜩F還需自身硬”，應當通過對《仲裁法》的修訂，完善我國的涉外仲裁制度。

　　我國的仲裁制度屬于“雙軌制”。對涉外仲裁裁決的司法審查，主要依賴于最高人民法院建立的“內部報告制度”?！皟炔繄蟾嬷贫取币笫芾戆讣娜?a title="民法論文" target="_blank" style="color: rgb(68, 68, 68); text-decoration-line: none;">民法院對于涉外、涉港澳臺仲裁司法審查案件，如要作出否定性結論的——即擬認定仲裁協議無效、不予承認(認可)和執行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決的,均必須逐級報請最高人民法院審定。“內部報告制度”是最高人民法院為應對地方保護主義及地方法官裁判水平差異而建立的一套臨時機制，是為了彌補《仲裁法》的缺陷和優化中國投資營商環境的階段性產物。“內部報告制度”并不是由我國立法機關依據法定立法程序正式建立的制度，而僅僅是最高人民法院通過并不正式的“通知”、“規定”、“復函”等形式創設的，這使得“內部報告制度”缺乏足夠的合法性來源，也使涉外仲裁的審理依據趨于碎片化。這樣不僅不能樹立我國國際商事仲裁領域里法律的權威性，也不能體現我國仲裁法律制度的內在邏輯性，更不能增強仲裁當事人對我國仲裁制度的可預見性。除此之外，“內部報告制度”實體存在執行不嚴、耗時過長、欠透明性、“內外有別”、標準不一等問題。雖然最高人民法院近年來密集發布了新一批司法解釋，重新對“內部報告制度”中存在的各項缺陷做了厘定和統一，并力圖使“內外雙規制”的仲裁司法審查制度走向“并軌”，但是卻依舊沒有解決“內部報告制度”性質不明確、內外仍然有別、程序不透明、審查期限不受限等問題。故而，通過對《仲裁法》的修訂，改革“內部報告制度”，使之與《民事訴訟法》相關規定進一步融合，是十分有必要的。

　　“內部報告制度”不屬于訴訟法意義上的審判監督關系，而屬于“審前監督制度”。它要求有關中級人民法院把本應由該中級人民法院依法獨立作出裁判的案件,逐級請示至最高人民法院,并以最高人民法院的意見作為管轄法院的意見對外作出裁判。它使可能做出否定性裁定的涉外仲裁案件形式上屬于一審終審，但是卻在事實上經歷了三審程序。這既與我國“兩審終審制”的審級制度相悖，也使上下級法院之間審級獨立和審判監督關系，變為行政性的上命下從關系，明顯違反了審級獨立原則和上下級法院之間的審判監督關系。不僅如此，基于“審前監督制度”的性質，在案件逐級上報至最高法院的審查過程中，主要采用書面審查模式，雙方當事人沒有任何發表意見和觀點的法定權利。最終裁定結果的公正性依賴于對最高人民法院司法水平的信任，而非給予雙方當事人充分抗辯權利的訴訟程序。

　　朱科先生的建議是，應當對涉外仲裁案件的否定性裁定建立“有限上訴制度”，以審判后的上訴救濟代替審判前的審查救濟。他提出了諸多具體的方案細節：不設再審程序;上訴只限于一審法院對仲裁擬作出否定性裁定的案件;審查的范圍僅限于上訴人提出上訴且法律有規定的事由;審查程序參照民訴二審程序。筆者認為，這一方案能夠將“內部報告制度”轉化成為民事訴訟法的內生制度，而非法外糾錯機制。這將較好的解決上述“內部報告制度”性質不清、違反審級獨立原則、違反基本訴訟原理等問題。但是，這一方案是將涉外仲裁案件否定性裁定的司法權力由最高人民法院轉移至各高級人民法院。朱科先生也承認，這樣的方案將會導致涉外仲裁案件的司法統一性將會受到影響，案件審理質量會有下降。而他給出的解決方案是加強裁判文書說理和對二審案件質量巡查等。筆者對這一觀點持否定態度，現階段顯然不適合直接將對涉外仲裁案件否定性裁定的司法權力全部移交給各高級人民法院，保證案件的審理質量應當是居于首位的。

　　2018年1月23日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》（以下簡稱《意見》），《意見》提出，最高人民法院設立國際商事法庭，牽頭組建國際商事專家委員會，形成便利、快捷、低成本的“一站式”爭端解決中心。這為問題解決提供了契機。根據國際商事法庭的相關規定，對納入“一站式”國際商事糾紛解決機制的仲裁機構所受理的國際商事糾紛案件，當事人可以依據相關規定，在仲裁裁決作出后，向國際商事法庭申請撤銷或者執行仲裁裁決。國際商事法庭具有最高審級，能夠實現對案件的一審終審，并省去了“內部報告制度”逐級上報的冗長過程。對于仲裁機構未納入機制，或當事人未選擇國際商事法庭作為一審法院的案件，可以將國際商事法庭確立為“有限上訴機制”的專門上訴法院。這可以保證在“有限上訴制度”下，涉外仲裁案件否定性裁決的司法權力依舊歸屬于最高人民法院，以保證案件審理質量。

　　綜上所述，“內部報告制度”改革的可行方案安排為：（1）取消“內部報告制度”，在《仲裁法》中規定，除由最高人民法院國際商事法庭作出的一審判決外，一審法院對涉外、涉港澳臺仲裁案件作出否定性仲裁后，當事人可以向國際商事法庭提起上訴。（2）國際商事法庭對上訴案件所作的判決為終審判決，不設置再審程序。（3）國際商事法庭處理上訴案件時，依照《民事訴訟法》關于民事案件二審程序相關規定進行審理。（4）國際商事法庭對上訴案件的審查的范圍僅限于上訴人提出上訴且法律有規定的事由?！吨俨梅ā返诙l規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”直接排除了國家成為我國仲裁適格主體的可能性。這導致我國的isds機制探索長期停滯。投資者在海外投資利益受到東道國政府非正當的國有化、征收等行政侵害時，可以通過isds機制，直接訴諸國際仲裁庭，不必須依賴于母國政府保護。這有利于國際投資爭端解決的非政治化，也避免了東道國法律體制中可能存在的司法腐敗、地方保護主義、效率低下等因素干擾。相較于傳統的外交和司法解決方式，isds機制具有明顯優勢，已經得到國際社會的廣泛認可和參與。隨著“一帶一路”建設的推進，我國海外投資承受來自東道國政府不當行政行為的政治風險不斷增長。積極參與國際isds機制建設和改革，鼓勵和推動中國資本通過isds機制路徑維護海外利益，應當成為中國的戰略選擇。不修改《仲裁法》對仲裁主體資格的規定，isds機制在中國國內法體系中缺乏合法性基礎，民間仲裁機構對isds機制適用的探索與嘗試，也將成為無源之水。

　　因此，《仲裁法》第二條應當增補條文內容：“投資者與東道國之間有關國際投資的爭端，可以仲裁?！?/p>

　?。ǘ┨剿鲃摿ⅰ耙粠б宦贰眎sds機制新規則

　　目前為國際社會最著名的isds機制，是1966年10月正式生效的《關于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》），依據此公約設立的解決投資爭端國際中心（theinternationalcenterforsettlementofinvestmentdisputes，以下簡稱“icsid”）是被投資者最多選擇的國際投資爭端解決機構，該機構的仲裁規則被稱為icsid規則。我國于1990年2月9日簽署了《華盛頓公約》，并于1993年1月7日正式核準。但我國對isds機制一直保持著謹慎和限制的態度，在諸多方面都做了聲明保留。我國長期在國際社會中屬于資本輸入國，成為isds機制被訴方的幾率較大，基于國家政策利益的考慮，這無可厚非。但是如今，我國已經成為世界第二大資本輸出國，依舊在isds機制上不做積極探索，將會嚴重削弱我國的海外投資利益保護能力。

　　舊有的icsid規則經過多年實踐檢驗，因為成本高昂、裁決透明度低、仲裁裁決不一致、仲裁員公正性不足、“一裁終局”缺乏糾錯機制、較多體現發達國家意志、侵害東道國主權及公共利益等一系列問題而飽受詬病，已面臨不得不改革的局面。在這樣的國際環境下，由我國主導創制全新的、服務于“一帶一路“戰略的isds機制規則，已經具備了現實條件。

　　作為改革的先鋒，歐盟創新性地在其最近簽署的歐盟-加拿大全面經濟與貿易協定、歐盟-越南自由貿易協定以及歐盟-新加坡投資保護協定中納入兩審終審的投資法庭制度(investmentcourtsystem，以下簡稱“ics”)，取代現行有爭議的以仲裁為核心的isds機制，并為進一步創立多邊投資法院積累經驗。這為我國的isds機制建設提供了參考。

　　icsid是在世界銀行的主持和推動下設立的。我國應當借鑒icsid創建經驗，在亞投行內部發起倡議，由亞投行主持起草《亞洲投資爭端解決公約》，建立“亞洲投資法院”（asianinvestmentcourt，以下簡稱“aic”）：首先，組織機構可以參考icsid機構設置：（1）成立理事會，為最高權力機構，由各成員國派1名代表組成，每年舉行一次會議。亞投行行長為理事會主席。（2）設立秘書處，由秘書長負責，處理日常事務。但理事會和秘書處不得干涉法庭審理，保證法庭裁判的獨立性。（3）在條約通過后，應當首先提交給亞投行成員國供簽署和批準，非亞投行成員國的國家也可加入，但應經理事會2/3多數同意。（4）aic應當創制自己的仲裁規則，并在審理案件時必須使用該規則。

　　其次，采用上訴機制，建立嚴格的法官選任制度。根據歐盟近期的條約實踐，ics設初審法庭和上訴法庭兩級，初審法庭和上訴法庭的法官(或成員)分別來自歐盟、另一締約國和第三國，任期固定，可以連任一次，且對法官的任職要求和道德規范進行了嚴格的規定，確保法官的獨立性和專業性。“兩審終審制”為國際投資仲裁“一裁終局”缺乏糾錯機制的問題提供了解決方案。嚴格的法官選任制度也很好的保證了法官的中立性，避免了icsid機制下仲裁員公正性飽受質疑的困境。aic組織架構可以參考歐盟ics經驗，采用上訴機制，設計為“兩審終審制”的多邊常設仲裁法院，并建立嚴格的法官選任機制。各成員國均可推薦本國籍法官人選，且各國人數應當均等。歐盟關于法官任職資格的嚴格要求可以作為規定藍本，以保證法官專業性與獨立性。

　　再次，建立合理的審理機制。ics初審法庭以分組形式審理案件，小組成員是隨機的、不可預測的，且所有成員的任職機會均等，上訴法庭也采取相同方式。aic審理規則中也同樣可以采取隨機分組的方式確定審理法官，并可以建立國籍回避規則。即投資者母國國籍法官和東道國籍法官不得擔任審理法官。此規則可以充分保證審理結果的公正性，法官保護母國利益的唯一手段，就是對他國案件進行嚴格公正的裁決。最后，傳統的isds機制還面臨著費用過高、審理時間冗長的問題。aic在制度設計中，應當設置審理時限規則，保證案件審理的效率。案件的收費標準不應當以營利為目的，而應當以服務“一帶一路”國家和投資者為目的，合理制定收費標準。機構的經費來源可以采取成員國繳納會費的模式，按照國家經濟發展水平合理分攤會費比例，以支付法官薪酬和維護機構日常運營。

　　（三）制定《中華人民共和國海外投資保險法》

　　海外投資保險制度，是相較于isds機制更為便捷、高效的海外投資政治風險保護機制。在政治風險發生后，海外投資企業可以利用海外投資保險制度提供的保障措施減少自身損失。保險機構對投保的投資者支付保險金，投資者得到補償之后，海外投資保險機構代位取得向東道國政府索賠的權利。將政治風險轉移給專門的海外投資保險機構，由政府背書，由海外投資保險機構負責向東道國政府求償，能夠更有效促進海外投資發展。

　　中國出口信用保險公司（以下簡稱“中國信?！保┦俏覈ㄒ灰患夷軌虺薪雍Ｍ馔顿Y保險業務的政策性保險公司，開展海外保險業務已經近20年。但遺憾的是，我國至今沒有在立法層面出臺一部對外投資保險基本法律。海外投資保險屬政策性保險，與日常的商業保險不同。我國《中華人民共和國保險法》只調整商業保險，并且只規范在我國境內從事的保險活動，所以海外投資保險是不適用本法的，自然也未涉及海外投資保險制度相關內容。目前，我國海外投資保險制度的法律依據，只有一些低位階的部門規章。其他效力更低的制度規范有《中國出口信用保險公司章程》、《中國出口信用保險公司投資保險業務承保管理暫行規定》、“中國信保”官方網站《投保指南》。這些甚至不具備法律法規性質，僅是公司內部業務管理制度文件。所以，我國已經探索許久的海外投資保險制度，實質上處于法律規定模糊混亂、無法可依的狀態。而且現行制度下，審批權和經營權均由“中國信?！苯y一行使，容易在海外投資保險領域滋生腐敗，不利于“中國信?！钡纳虡I化運作。由于立法的缺失，針對海外投資保險業務的監管難度增大，業務良好運作依賴于“中國信保”“自治”、“自覺”，已經無法滿足我國海外利益保護的需求。

　　海外投資保險制度大致可以分為三種模式：（1）以美國為代表的雙邊保證模式。在美國，海外投資者如果想要投保需要符合一個法定前提，那就是要在與美國有雙邊投資保證協定的國家投資。（2）以日本為代表的單邊保證模式。這種模式不以雙邊投資保證協定為承保的前提。（3）以德國模式為代表的“混合”保證模式。德國的海外投資保險模式是雙邊為主、單邊為輔的“混合”模式，也就是說投資者要投保也是以雙邊投資保證協定為大前提。但這種規定也不是絕對的，只要某國的國內法環境適合德國開展投資也可投保。毫無疑問，雙邊保護模式能為我國海外投資保險機構的代位求償權行使提供更安全的保障。但是，雙邊投資保護協定并未覆蓋全部“一帶一路”沿線國家，單純的雙邊模式不足以對“一帶一路”建設提供鼓勵、保護作用。因此，對在與我國尚未簽訂雙邊投資協定的國家進行投資的承保申請，不能從原則上拒絕承保。

　　《中華人民共和國海外投資保險法》應當包含以下內容：（1）明確規定海外投資保險業務性質為國家專營，參考德國立法模式，規定中華人民共和國中央人民政府（國務院）為法定保險人，由國務院指定經營機構（暫時可由國務院指定為“中國信保”，但不宜直接將其確定為“唯一機構”），負責業務辦理。（2）明確規定承保機構在將損失金額支付給投保者后，獲得代位求償權，為承保機構行使代位求償權提供國內法依據。（3）明確規定項目審批權與經營權分離，由國務院下設專門委員會行使審批權，建議名稱為“國務院海外投資保險委員會”。重大項目的審批還應由外交部、財政部、商務部等相關部門派設專員參與決定，“重大項目”標準由國務院確定。（4）以現有業務和規定為基礎，對海外保險險別、費率、和承保條件做出細致明確的規定。（5）確立“混合”保護模式。合格東道國應當為與我國已經簽訂雙邊投資保護協定的國家，在與我國尚未簽訂雙邊投資協定的國家進行的投資，一般不予承保，但重大項目的投資，可以向“海外投資委員會”申請投保，“海外投資委員會”應當依據“重大項目”審批規定，會同相關部門綜合評估，確定是否承保，并可適度提高保險費率。（6）明確投保人與承保機構之間產生糾紛，可依據本法及《民事訴訟法》的相關規定，提起民事訴訟。

參考文獻（略）

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